Autor: Peter Bischoff

Einsicht in die Personalakte

Peter Bischoff

Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes ist eine Personalakte im formellen Sinn die Gesamtheit aller Unterlagen welche der Arbeitgeber gemeinsam „als Personalakte“ führt. (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2010, Az. 9 AZR 573/09). Damit kann der Arbeitgeber nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes recht weitgehend den Umfang einer Personalakte bestimmen.

Während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses besteht unproblematisch ein Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in die Personalakte. Nur in Ausnahmefällen (schwere Erkrankung, dauernde Ortsabwesenheit) kann dieses Recht auf Bevollmächtigte übertragen werden. Damit besteht ein Recht auf Einsichtnahme durch einen Anwalt grudsätzlich nicht (Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 17. April 2014, Az. 5 Sa 385/13), da es sich um ein höchstpersönliches Recht des Arbeitnehmers handele. Immerhin besteht nur ein Einsichtsrecht, nicht jedoch ein Recht auf Herausgabe der Personalakte (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2010, Az. 9 AZR 573/09).

Das Einsichtsrecht des Arbeitnehmers besteht nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2010, Az. 9 AZR 573/09). Hintergrund hierfür sei „ein dem Beseitigungs- oder Korrekturanspruch vorgelagerte Transparenzschutz hinsichtlich des fremd geschaffenen und zeitlich aufbewahrten Meinungsbilds.“ Eine nähere Begründung, weshalb die Einsicht erforderlich wäre, wird nicht verlangt. Eine Einsicht ist damit möglich, um erst zu erfahren, ob überhaupt unrichtige Daten in der Akte vor in der Personalakte vorhanden sind. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes sei diese Einsichtnahmemöglichkeit auch unabhängig von irgendwelchen Ausschlussfristen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Bundesarbeitsgerichtes sind derart weit formuliert, dass das Einsichtsrechts auch durch Erledigungsklauseln in Vereinbarungen oder Vergleichen nicht ausgeschlossen sein dürfte. Wenn dann unzutreffende Daten, wie beispielsweise eine unbegründete Abmahnung in der Personalakte enthalten sind, könnte der Arbeitnehmer hier Berichtigung oder Entfernung verlangen. Im Fall des beendeten Arbeitsverhältnisses wird hier aber verlangt, dass er Arbeitnehmer im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dennoch die Entfernung von Abmahnungen aus der Personalakte erforderlich sei (Landesarbeitsgericht Sachsen, Urteil vom 14. Januar 2014, Az. 1 Sa266/13).

Im Hinblick auf diese Rechtsprechung ist jeder Arbeitgeber gut beraten, wenn er die Personalakte insbesondere nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Abhängigkeit von den Aufbewahrungsfristen bereinigt.

Unwirksame Kündigung im Kleinbetrieb bei Diskriminierung und Sittenwidrigkeit

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Die Kündigung im Kleinbetrieb mit nicht mehr als 10-Vollzeitarbeitnehmern (bei Bestands-Arbeitsverhältnissen vor 2004 auch gegebenenfalls 5-Vollzeitarbeitnehmern) gelten gemeinhin als „sicher“. Ansatzpunkte für eine erfolgreiche Kündigungsschutzklage können sich aber ergeben, wenn der Arbeitgeber in der Kündigung oder anlässlich der Übergabe der Kündigung die zu Grunde liegenden Motive schildert. Dies betraf einen Arbeitgeber, der bei Übergabe der Kündigung erklärte, dass Grund für die Kündigung die nunmehr eingetretene Rentenberechtigung der Arbeitnehmerin wäre. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil vom 19. Juli 2015, Az. 6 AZR 457/14) stellt diese Kündigungsbegründung eine Diskriminierung wegen Alters nach § 2 Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dar und führte zur Unwirksamkeit der Kündigung.

Ähnliches kann einem Arbeitgeber passieren, wenn er die Kündigung mit der Rasse, der ethnischen Herkunft, des Geschlechtes, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung oder der sexuellen Identität (§ 1 AGG) begründet oder die Kündigungsbegründung ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht lässt (BAG, Urteil vom 6. Februar 2003, Az. 2 AZR 672/01).

Mindestlohn bei Entgeltfortzahlung, Feiertage und Urlaubsentgelt

Peter Bischoff

Es wird diskutiert, ob bei Arbeitsausfall aufgrund von Arbeitsunfähigkeit, Feiertagen oder Urlaub nicht der Mindestlohn sondern der ggf. geringe vertragliche Lohn gezahlt werde müsse. Hintergrund für diese Vorstöße ist eine fehlende ausdrückliche Regelung im Mindestlohngesetz und eine möglicherweise überbewertete Formulierung in der Gesetzesbegründung, dass Mindestlohn „für geleistete Stunden“ gezahlt werden sollte.

Das Bundesarbeitsgericht hat nun (Urteil vom 13.05.2015, Az. 10 AZR 191/14) zur Mindestlohnverordnung für pädagogisches Personal darauf abgestellt, dass zwar eine ausdrückliche Regelung der Vergütungshöhe nicht erfolgt sei. Es sei aber weder aus Gesetzeswortlaut oder Gesetzesbegründung ein Regelungswille zur Modifikation von Entgeltfortzahlungsgesetz oder Bundesurlaubsgesetz zu entnehmen, so dass auch bei Arbeitsausfall aufgrund von Arbeitsunfähigkeit, Feiertagen oder Urlaub der Mindestlohn zu zahlen sei.

Diese Grundsätze lassen sich gut auf die noch offenen Fragen beim Mindestlohngesetz übertragen.

Widerruf Einwilligung zum Image-Video

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Zunehmend werden bei Firmen-Darstellungen im Internet Image-Videos bzw. Fotografien genutzt, auf den unter anderem auch Arbeitnehmer abgebildet sind. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun entschieden, dass eine einmal erteilte Zustimmung eines Arbeitnehmers zur Veröffentlichung nicht einfach widerrufen werden kann (Urteil vom 19. Februar 2015, Az. 8 AZR 1011/13).

Ein Image-Video sei wie eine Bildveröffentlichung nach dem Kunst-und Urhebergesetz (KUG) zu beurteilen. Für eine Einwilligung sei über den Wortlaut des KUG gerade im Arbeitsverhältnis eine Einwilligung der Arbeitnehmer in Schriftform erforderlich. Wenn eine solche Einwilligung zeitlich unbefristet und ohne Druck und Zwang erteilt worden sei, könne sie grundsätzlich nur mit einer „plausiblen Erklärung“ widerrufen werden. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein reiche hierfür nicht aus.

Anders sei dies zu bewerten, wenn der Arbeitnehmer besonders herausgestellt wurde und der Anschein erweckt wurde, dass es sich in dem Image-Video um die aktuelle Belegschaft handele. Wenn es in solchen Fällen einer fortbestehenden Veröffentlichung zu beruflichen Nachteilen komme, besteht ein Grund zum Widerruf und ein Löschungsanspruch (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom 14. Januar 2012, Az. 19 SaGa 1480/11).

Bewertung im Arbeitszeugnis

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Das Bundesarbeitsgericht hat kürzlich (Urteil vom 18. November 2014, Az. 9 AZR 584/13) zur Zeugnissprache Stellung genommen. Es ließ offen, ob von einer Tendenz zu „Gefälligkeitszeugnissen“ ausgegangen werden könne und betonte erfreulicherweise, dass die dem Arbeitgeber obliegende Wahrheitspflicht bei der Formulierung eines Arbeitszeugnisses zu beachten sei. Wortschöpfungen wie beispielsweise „allervollste Zufriedenheit“ als weitere Steigerung seien nicht erforderlich.

Verfahrensmäßig bleibt es daher dabei, dass der Arbeitgeber ein leistungsgerechtes Zeugnis zu erteilen hat und er gegebenenfalls darlegungs- und beweispflichtig dafür ist, dass der Arbeitnehmer unterdurchschnittliche, d.h. nicht befriedigende Leistungen erbracht habe. Demgegenüber sei es Sache des Arbeitnehmers, überdurchschnittliche Leistungen in einem Zeugnisprozess darzulegen und notfalls zu beweisen.

Damit bleibt es trotz der allgemein zu beobachtende Tendenz, wonach Zeugnisse überwiegend besser als eigentlich notwendig ausfallen, dabei, dass die durchschnittliche befriedigende Beurteilung an der Bescheinigung „zur vollen Zufriedenheit“ oder „stets zur Zufriedenheit“ und die Endnote gut an der Formulierung „stets zur vollen Zufriedenheit“ oder „durchgehend zur vollen Zufriedenheit“ erkennbar ist. „Stets zur vollsten Zufriedenheit“ wäre daher ein sehr gutes Zeugnis. Jenseits von diesen leicht erkennbaren Bewertungen ist jedoch darauf zu achten, ob das Zeugnis nicht beispielsweise durch Aufzählung von Banalitäten bei den Arbeitsaufgaben oder durch sonstige Formulierungen abgewertet wird.

“Einfach erfasst” – App vom BMAS für das MiLoG

Peter Bischoff

Das Bundesministerium für Arbeit (BMAS) bietet unter der Bezeichnung „einfach erfasst“ eine kostenlose Android-App zur Erfassung der Arbeitszeiten nach § 17 Mindestlohngesetz an. Eine iOS-Version soll folgen. Obwohl im Zusammenhang mit den Dokumentationspflichten eines Arbeitgebers nach dem Mindestlohngesetz von „Dokumenten“ die Rede ist (§ 17 MiLoG), gehen offensichtlich das Ministerium und der Zoll davon aus, dass Arbeitszeitaufzeichnungen auch jederzeit veränderbar elektronisch geführt werden dürfen.

Inhaltlich werden je Kalendertag Beginn und Ende der Arbeitszeit und etwaige Pausen erfasst und per Mail an den Arbeitgeber versandt. Ohne die Eingabe von Pausen werden die Mindestpausen nach dem Arbeitszeitgesetz abgezogen. Obwohl dies auch in diversen Zeiterfassungssystem praktiziert wird, ist dies bei der ministeriellen BYOD-Kampagne schon der erste Verstoß gegen das Mindestlohngesetz.

Weitere Probleme verursachen die bestehenden Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Das soll wohl durch den Hinweis des BMAS in den Nutzungsbedingungen relativiert werden, wonach kein Arbeitgeber verpflichtend diese App zur Nutzung vorschreiben könne. Weit problematischer dürften Fragen bei der Beschädigung oder des Verlustes des privaten Smartphones sein, wenn es für die Arbeitszeiterfassung genutzt wird. Jedenfalls in den Fällen, in denen das Smartphone auf Veranlassung des Arbeitgebers zur Erfassung der Arbeitszeit mitgeführt wurde, dürfte grundsätzlich ein Aufwendungsersatzanspruch bei Verlust oder Beschädigung gegenüber dem Arbeitgeber bestehen.

Schadenersatz für voreilige Strafanzeige

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Nicht nur ein Arbeitnehmer kann sich im Rahmen von Whistleblowing schadenersatzpflichtig machen, wenn er voreilig Strafanzeige gegen den Arbeitgeber stellt. Nach Auffassung des Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 6.11.2014, Az. 11 Ca 3817/14) sind die gleichen Maßstäbe aufgrund der im Arbeitsverhältnis geltenden Nebenpflichten auch auf den Arbeitgeber anzuwenden. Im dortigen Fall musste der Arbeitgeber Schadenersatz leisten, weil er voreilig ohne ausreichende Ermittlungen Strafanzeige gegen einen ehemaligen Mitarbeiter erstattet hatte.

 

Anrechnung von Trinkgeld auf Mindestlohn?

Peter Bischoff

Nachdem die Jobcenter die Trinkgelder von Hartz IV abziehen wollen, führte die absehbare Lücke im Mindestlohngesetz (MiLoG) dazu, dass einzelne Arbeitgeber erhaltene Trinkgelder auf den Mindestlohn anrechnen wollen. Sehr häufig wird hier nach “Sinn & Zweck” des MiLoG argumentiert. Das führt bei einem schnell gestrickten Gesetz nicht weiter, bei dem die Bundesregierung eine Anrechnung recht weitgehend bei “funktionaler Gleichwertigkeit der Leistungen” für möglich hielt, eine genaue gesetzliche Regelung jedoch nicht vornahm.

Einfach ist die Lage, wenn es nur eine einseitige Anweisung oder keine schriftliche (§ 2 NachwG) Vereinbarung über die Anrechnung von Trinkgeld gibt: Dann ist die Anrechnung ausgeschlossen, egal, ob die Trinkgelder persönlich vereinnahmt oder gesammelt und aufgeteilt werden.

Durch eine Vereinbarung könnte man aber Trinkgelder als Sachbezug gemäß § 107 Absatz 2 GewO anrechnen. Folge wäre dann zunächst, dass solche Sachbezüge im Krankheitsfall nach § 4 EntgeltfortzahlungsG fortzuzahlen wären. Für die Wirksamkeit käme es dann maßgeblich auf den genauen Inhalt einer solchen Vereinbarung an, die aber kaum rechtssicher zu formulieren wäre.

Anspruch auf Zulagen/Sonderzahlungen?

Peter Bischoff

Einfach zu beantworten ist die Frage, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag oder einem Tarifvertrag ein entsprechender Anspruch auf Gratifikationen, Boni oder Sonderzahlungen ergibt.

Wenn dies nicht der Fall ist können auch vorbehaltlose Zahlungen in der Vergangenheit einen Anspruch aus sogenannter betrieblicher Übung begründen.

Voraussetzung hierfür ist aber, dass kein Vorbehalt im Zusammenhang mit der Zahlung und/oder im Arbeitsvertrag aufgenommen wurde. Fehlt ein solcher Vorbehalt, reicht die dreimalige Zahlung in der Vergangenheit aus, so dass auch im 4. Jahr ein notfalls einklagbarer Anspruch gegen den Arbeitgeber besteht. Der „Freiwilligkeitsvorbehalt” muss darüber hinaus auch eindeutig sein. Der schlichte Hinweis darauf, dass es sich um eine „freiwillige” Leistung handele reicht nicht, da er lediglich bedeute, dass sich der Arbeitgeber „freiwillig verpflichte” (Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23.10.2002, 10 AZR 48/02). Auch bei einem missverständlichen Vorbehalt besteht daher ein Anspruch auf Sonderzahlung aus betrieblicher Übung.

Nach einer neueren Entscheidung des Bundesarbeitgerichtes reicht es nach Begründung einer betrieblichen Übung nicht, nun einfach in den Folgejahren keine oder geringere Zahlungen vorzunehmen oder einen eindeutigen Vorbehalt zu erklären (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.3.2009, 10 AZR 281/08). Hier bleibt für den Arbeitgeber nur der Weg über eine Vertragsänderung oder eine Änderungskündigung.

Zu beachten sind bei solchen Ansprüchen natürlich vertragliche oder tarifliche Verfallfristen und letztlich die gesetzliche Verjährungsfrist.

Unfall auf Dienstfahrt

Peter Bischoff

Wenn der Arbeitnehmer mit Billigung oder auf Aufforderung des Arbeitgebers sein privates Kraftfahrzeug z.B. für Besorgungsfahrten eingesetzt hat und es hierbei beschädigt wird, hat der Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf Aufwendungsersatz. Die Mitverfolgung auch privater Interessen z.B. auf der Heimfahrt des Arbeitnehmers schadet nicht. Dies gilt auch bei Fahrten zur Arbeitsstätte, wenn z.B. bei Rufbereitschaft nur so die Arbeitsstätte schnell erreicht werden kann. Denn ohne den Einsatz des Arbeitnehmerfahrzeuges hätte der Arbeitgeber ein eigenes Fahrzeug einsetzen und damit dessen Unfallrisiko tragen müssen. Wenn der Arbeitgeber keine besonderen Zahlungen oder Erstattungen für das vom Arbeitnehmer zu tragende Unfallschadenrisiko geleistet habe, sei er grundsätzlich dem Arbeitnehmer gegenüber erstattungspflichtig.

Für die Höhe des Ersatzanspruches gelten die Grundsätze über den innerbetrieblichen Schadenausgleich. Im Falle leichtester Fahrlässigkeit scheidet eine Mithaftung des Arbeitnehmers aus, bei normaler Schuld/mittlerer Fahrlässigkeit sei der Schaden anteilig unter Berücksichtigung der Gesamtumstände zu verteilen und bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schadensverursachung sei der Ersatzanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ganz ausgeschlossen. Bei der Geltendmachung des Erstattungsanspruches ist der Arbeitnehmer darlegungs-und beweispflichtig für diejenigen Umstände, die eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Schadensverursachung ausschließen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.10.2010, Az. 8 AZR 647/09 und Urteil vom 22.6.2011, Az. 8 AZR 102/10).

Wenn der Arbeitgeber das Unfallkostenrisiko nicht übernehmen will, muss er dies nach der obigen Entscheidung durch eine konkrete Weisung ausschließen und dies in der Praxis auch kontrollieren. Im erstgenannten Verfahren ist die Klage des Arbeitnehmers nur deshalb insgesamt abgewiesen worden, weil der Arbeitnehmer in dem entschiedenen Fall keine Umstände darlegen und beweisen konnte, die höchstens eine normale/mittlere Fahrlässigkeit begründet hätten. In diesem Fall hätte seine Klage teilweise Erfolg gehabt.